مقررات حاکم بر تأسیس شرکت (فرعی، وابسته و یا تابعه) توسط خارجیان در ایران

۱.مقدمه

در این بخش به تحلیل و بررسی مقررات حاکم بر تأسیس شرکت (فرعی، وابسته و یا تابعه) توسط خارجیان در ایران اعم از سرزمین اصلی و مناطق ازاد تجاری- صنعتی و مناطق ویژه اقتصادی پرداخته می شود.

۲. مقررات حاکم بر تأسیس شرکت (فرعی، وابسته و یا تابعه) توسط خارجیان در سرزمین اصلی

در برخی موارد شرکت‌های سرمایه‌گذاری و چندملیتی به‌منظور سرمایه‌گذاری در کشور سرمایه‌پذیر، ترجیح می‌دهند شرکتی فرعی تشکیل داده و ثبت کنند؛ بنابراین فراهم‌کردن مقدمات و زمینه‌های امکان تشکیل و ثبت شرکت از سوی این قبیل شرکت‌ها و به‌طورکلی خارجیان در کشور (سرمایه‌پذیر)، به عنوان یک ضرورت محسوب می‌شود.
در ایران، این موضوع با توجه به مفاد اصل (۸۱) قانون اساسی با موانعی مواجه بود که پس از مناقشه‌های چندین‌ساله و نظرات مختلف و رویه‌های گوناگون، سرانجام با توسل به تفسیری معقول و منطقی نه‌تنها در عمل هیچ منعی در امکان تشکیل شرکت توسط خارجیان با تملک صددرصد سهام وجود ندارد، بلکه در حال حاضر یک ضرورت به حساب می‌آید.

ریشه اصلی اختلاف نظرات به برداشت‌های مختلف از مفهوم و قلمرو اصل (۸۱) قانون اساسی باز می‌شود. به موجب این اصل: «دادن امتیاز تشکیل شرکت‌ها و مؤسسات در امور تجارتی و صنعتی و کشاورزی و معادن و خدمات به خارجیان مطلقاً ممنوع است»؛ تفاسیر متعددی از این اصل ارائه شده است؛ عده‌ای معتقدند مطابق اصل (۸۱) قانون اساسی تشکیل و ثبت شرکت از سوی خارجیان ممنوع است.
یکی از مبانی این تفسیر، نظریه شورای نگهبان است که بر مبنای آن: «شرکت‌های خارجی که با دستگاه‌های دولتی ایران قرارداد قانونی منعقد کرده‌اند، می‌توانند برای انجام امور قانونی و فعالیت‌های خود در حدود قراردادهای منعقده طبق ماده (۳) قانون ثبت شرکت‌ها، به ثبت شعب خود در ایران مبادرت کنند و این امر با اصل (۸۱) قانون اساسی مغایرتی ندارد».

در مقابل، عده‌ای دیگر معتقدند تحقق امتیاز مندرج در اصل (۸۱) قانون اساسی در صورتی است که شخص خارجی بیش از نصف سهام را در اختیار داشته باشد؛ بر اساس این تفسیر، چنانچه میزان سهام اشخاص خارجی در یک شرکت مشترک، ۴۹ درصد یا کمتر از آن باشد، این امر مشمول اعطای امتیاز به خارجیان نمی‌شود، ولی در‌صورتی‌که بیش از ۴۹ درصد باشد، مفهوم امتیاز محقق خواهد شد.

تا زمان تصویب قانون تشویق و حمایت در سال (۱۳۸۰)، این تفسیر، ملاک رویّه عملی اداره ثبت شرکت‌ها و مؤسسات غیرتجاری سازمان ثبت اسنادواملاک کشور بود؛ بر این اساس، اشخاص خارجی صرفاً می‌توانستند تا ۴۹ درصد سهام یک شرکت ایرانی را به خود اختصاص دهند. با تصویب قانون تشویق و حمایت، و بر اساس بند «ب، ۱-۲» ماده (۴) آیین‌نامه اجرایی آن که مقرر می‌دارد: «محدودیتی از نظر درصد مشارکت سرمایه‌گذاری خارجی وجود ندارد»، در ظاهر امر چنین به نظر می‌رسید که محدودیت تملک سهام صرفاً از سوی اشخاص خارجی سرمایه‌گذار که طبق قانون، مجوز سرمایه‌گذاری دریافت کرده‌اند، مرتفع شده و دیگر اشخاص خارجی که تحت شمول قانون تشویق و حمایت نیستند، کماکان از تملک بیش از ۴۹ درصد سهام محرومند؛ بر این اساس اداره‌کل ثبت شرکت‌ها، تملک بیش از ۴۹ درصد سهام شرکت‌های ایرانی توسط اشخاص خارجی را، صرفاً مشروط به اخذ مجوز سرمایه‌گذاری خارجی کرد و بدون مجوز یادشده، خارجیان فقط مجاز بودند تا سقف ۴۹ درصد سهام شرکت‌های تجاری ایرانی را کسب کنند.

تفسیر مضیق از بند «ب، ۱-۲» ماده (۴) آیین‌نامه قانون و عدم امکان تملک صددرصد سهام شرکت از سوی سرمایه‌گذاران خارجی نه‌تنها مبنای قانونی نداشت، بلکه این طرز عمل اداره ثبت شرکت‌ها، مشکلات عملی فراوانی ایجاد می‌کرد. اشخاص خارجی غیرمشمول قانون تشویق و حمایت که بدون اخذ مجوز سرمایه‌گذاری، تمایل به ثبت شرکت و فعالیت در ایران داشتند، باید به دنبال پیدا کردن شریک یا شرکای ایرانی برای تأسیس و ثبت شرکت می‌بودند.

برای احتراز از این امر، اشخاص خارجی اقدام به اخذ مجوز سرمایه‌گذاری خارجی از سازمان سرمایه‌گذاری می‌کردند که نتیجه این امر افزایش تعهدات دولت ایران در قبال اشخاص خارجی و درنتیجه اعطای تضامین به خارجیان را به همراه داشت؛ از طرف دیگر، به نظر می‌رسید چنین تفکیکی فاقد پایه و اساس صحیح و منطقی است. با گذشت زمان و احساس نیاز نسبت به ضرورت فراهم‌کردن زمینه‌های حقوقی و قانونی تشکیل شرکت از سوی خارجیان و تملک بدون محدودیت سهام شرکت‌های ایرانی، درنهایت این امر در عمل نیز امکان‌پذیر شد و مطابق دستورالعمل شماره ۳۴۶۲۴/۰۱/۸۹ (مورخ ۱/۸/۸۹) مقرر شد که اشخاص خارجی می‌توانند بدون اخذ مجوز سازمان سرمایه‌گذاری خارجی، شرکت ایرانی با هر نسبت سهام و حتی تا صددرصد به نام خود ثبت کنند.

لازم به یادآوری است، اگرچه مطابق قانون، آیین‌نامه اجرایی آن و دستورالعمل فوق‌الذکر، امکان تشکیل و ثبت شرکت ایرانی با صددرصد مشارکت اشخاص خارجی فراهم شده است، ولی این موضوع باید با توجه به روح کلی اصل (۸۱) قانون اساسی و منع اعطای امتیاز انحصاری و با درنظرگرفتن شرایط عمومی پذیرش سرمایه خارجی ازجمله محدودیت‌های مقرر در بند «د» ماده (۲) قانون در خصوص میزان مشارکت در هر رشته و بخش اقتصادی تفسیر شود؛ بر همین اساس، مطابق بند «ج» ماده (۲) قانون تشویق و حمایت: «]سرمایه‌گذاری خارجی باید[ متضمن اعطای امتیاز توسط دولت به سرمایه‌گذاران خارجی نباشد؛ منظور از امتیاز، حقوق ویژه‌ای است که سرمایه‌گذاران خارجی را در موقعیت انحصاری قرار می‌دهد».

بدین‌ترتیب، اگرچه شرکت ایرانی می‌تواند با مشارکت صددرصدی اشخاص خارجی، به عنوان بنگاه اقتصادی سرمایه‌پذیر تشکیل و ثبت شود، ولی نباید متضمن اعطای امتیاز و حقوق ویژه‌ای باشد که سرمایه‌گذاران خارجی را در موقعیت انحصاری قرار می‌دهد؛ به عنوان مثال، چنانچه مجوز سرمایه‌گذاری اعطاشده به شرکت ایرانی که با مشارکت صددرصد سهام اشخاص خارجی تشکیل شده است، به‌منظور اجرای پروژه‌های آب‌رسانی صادر شده باشد، نباید دربردارنده حقوق ویژه‌ای باشد که سرمایه‌گذار خارجی را در مقایسه با دیگر سرمایه‌گذاران در موقعیت انحصاری در اجرای چنین پروژه‌هایی قرار دهد.

شرکت‌های چندملیتی به‌منظور فعالیت و سرمایه‌گذاری در ایران از طریق تشکیل شرکت فرعی، باید در قالب یکی از شرکت‌های مندرج در قانون تجارت (مصوّب ۳/۱۲/۱۳۱۱) و یا لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت (مصوّب ۲۴/۱۲/۱۳۴۷)، ضمن رعایت تشریفات و ضوابط مقرر در قوانین فوق‌الذکر و قانون ثبت شرکت‌ها (مصوّب ۱۱/۳/۱۳۱۰)، اقدام به تشکیل و ثبت شرکت کنند.
برخی از شرکت‌های مقرر در قانون تجارت، بنا به دلایل متعدد ازجمله بالا بودن مسئولیت‌ها و دارا بودن قالب خاص و تشریفات غیرمنعطف که تحت عنوان شرکت‌های اشخاص نام برده می‌شوند (شرکت‌های تضامنی، نسبی، مختلط سهامی و مختلط غیرسهامی)، عمدتاً مورد استقبال سرمایه‌گذاران و شرکت‌های خارجی نبوده و در عمل سرمایه‌گذاران خارجی اقدام به تشکیل شرکت سهامی یا شرکت با مسئولیت محدود (شرکت‌های سرمایه) در ایران می‌کنند.

از میان دو شرکت اخیر نیز به دلایلی همچون مؤخر بودن مقررات راجع به شرکت‌های سهامی نسبت به شرکت‌های با مسئولیت محدود، جامع بودن مقررات شرکت‌های سهامی نسبت به شرکت‌های با مسئولیت محدود و برخی محدودیت‌های مقرر در خصوص شرکت‌های اخیر (مانند منوط بودن انتقال سهم‌الشرکه شرکت به تنظیم سند رسمی)، در بیشتر پروژه‌های سرمایه‌گذاری، شرکت پروژه یا دیگر شرکت‌های تجاری و بازرگانی به صورت شرکت سهامی خاص تشکیل می‌شوند.

۲. مقررات حاکم بر تأسیس شرکت توسط خارجیان در مناطق آزاد تجاری ـ صنعتی و مناطق ویژه اقتصادی

ثبت شرکت توسط سرمایه‌گذار خارجی در مناطق آزاد تجاری ـ صنعتی(Free Trade-Industrial Zones) ، مطابق تصویب‌نامه «ضوابط ثبت شرکت‌ها و مالکیت‌های صنعتی و معنوی در مناطق آزاد تجاری صنعتی جمهوری اسلامی ایران»، انجام می‌گیرد.

به موجب ماده (۵) این تصویب‌نامه: «انواع شرکت‌ها و مؤسسات غیرتجاری یادشده در قانون تجارت و دیگر قوانین ایران، می‌توانند در واحد ثبتی منطقه به ثبت برسند؛ مشروط بر آنکه موضوع فعالیت آنها قانونی باشد. درهرحال تأسیس و فعالیت شرکت‌ها تحت قوانین موضوعه امکان‌پذیر است».

دستورالعمل شماره ۳۴۶۲۴/۰۱/۸۹ (مورخ ۱۰/۸/۸۹)، مبنی بر امکان تشکیل و ثبت شرکت با مشارکت صددرصد اشخاص خارجی همانند مناطق اصلی، در مناطق آزاد تجاری ـ صنعتی نیز لازم‌الاجراست.
همان‌طورکه قبلاً نیز گفته شد، بر اساس مفاد این دستورالعمل «حسب قوانین و مقررات موضوعه و جاری کشور، اشخاص خارجی می‌توانند بدون اخذ مجوز سازمان سرمایه‌گذاری خارجی، (مشابه زمانی که مجوز سرمایه‌گذاری خارجی اخذ شده است) شرکت ایرانی را با هر نسبت سهام، تا صددرصد به نام خود ثبت کنند».

ماده (۴) تصویب‌نامه ضوابط ثبت شرکت‌ها در مناطق آزاد تجاری، در راستای تعیین تابعیت شرکت ثبت‌شده در منطقه آزاد تجاری ـ صنعتی مقرر می‌دارد: «هر شرکت یا مؤسسه‌ای که در منطقه ثبت شود و مرکز اصلی آن نیز در همان منطقه باشد، شرکت ایرانی و ثبت‌شده در منطقه محسوب می‌شود»؛ بنابراین تعلق تابعیت ایرانی به شرکت، مطابق این تصویب‌نامه همانند ماده (۱) قانون ثبت شرکت‌ها، به‌وسیله ثبت (تشکیل) شرکت و استقرار مرکزی اصلی آن در منطقه آزاد تجاری ـ صنعتی، محقق می‌شود.

گفتنی است، اگرچه سرمایه‌گذاری در مناطق آزاد تجاری ـ صنعتی دارای مقررات مخصوص به خود است و اشخاص متقاضی سرمایه‌گذاری در این مناطق می‌توانند با اخذ مجوز، مطابق تشریفات مقرر در این مقررات اقدام به سرمایه‌گذاری کنند، ولی این امر مانع از آن نیست که اشخاص خارجی با رعایت تشریفات مقرر در قانون و اخذ مجوز سرمایه‌گذاری از مزایای این قانون نیز بهره‌مند شوند.
درواقع، از نظر شمول و حاکمیت قانون تشویق و حمایت بر کل قلمرو کشور، اعم از مناطق اصلی و آزاد تجاری ـ صنعتی، به نظر می‌رسد در تمامی قلمرو جمهوری اسلامی ایران با رعایت تشریفات مقرر در قانون، می‌توان از مزایا و تضمین‌های آن برخوردار شد.
همانند مناطق آزاد تجاری، ثبت و تشکیل شرکت در مناطق ویژه اقتصادی(Special Economic Zone) به‌وسیله سرمایه‌گذاران خارجی و شرکت‌های خارجی به استناد ماده (۱۵) قانون تشکیل و اداره مناطق ویژه اقتصادی و ماده (۱۵) آیین‌نامه اجرایی آن امکان‌پذیر است. ثبت مالکیت‌های مادی و معنوی در منطقه و نیز ثبت شرکت‌ها، شعب یا نمایندگی شرکت‌هایی که قصد فعالیت در منطقه ویژه اقتصادی را دارند، صرف‌نظر از میزان مشارکت سهام داخلی یا خارجی آنها، همچنین ثبت مالکیت‌های صنعتی، معنوی در این مناطق، بر اساس درخواست سازمان منطقه، بر عهده اداره ثبت اسنادواملاک مربوطه و طبق ضوابط ثبت شرکت‌ها و مالکیت‌های صنعتی و معنوی حاکم در مناطق آزاد تجاری، موضوع تصویب‌نامه شماره ۲۱۴۵۳/ت۱۵۰۱۱ (مورخ ۱۳۷۴) و اصلاحات بعدی آن، صورت می‌پذیرد.
( کتاب حقوق سرمایه گذاری خارجی در پرتو قانون و قراردادهای سرمایه گذاری توسط انتشارات دفترحقوقی بین المللی ESK )